Опубликованы Два Новых Решения Ареляционного Суда по Визам L-1.

USCIS недавно опубликовало два важных решения офиса Административных апелляций, которые внесут серьезные изменения в иммиграционные процессы по рабочим визам.

Первое из них дает разъяснение о том, что обладатели рабочих иммиграционных виз, которые вправе перейти к другому работодателю или сменить работу, и которые в правильном порядке запросили об этом, являются заинтересованными сторонами и вправе принимать участие в процедуре отзыва их визовой петиции. Это не относится к заявителям по другим типам виз, а также ко всем последующим работодателям заявителей, которые поменяли работу. В решение указано, что оно разрешает противоречие между давними правилами и дальнейшим развитием законов. Ведь традиционно заявитель или работодатель всегда был единственной признаваемой стороной в этом процессе, то есть сам сотрудник не имел права участвовать в иммиграционном процессе, который начал работодатель. Это решение полностью меняет сценарий, и теперь сам работник становится стороной в иммиграционном процессе в определенных особых обстоятельствах. Такое новое прочтение было сделано, чтобы соответствовать новому Акту об американской конкурентоспособности в 21 веке, то есть является интерпретацией более новых законодательных правил.

Итак, отныне каждый переходящий на новую работу иностранный сотрудник будет полноправным участником иммиграционного процесса и может участвовать в процессе отзыва его визы, если таковой начнется по каким-либо причинам. Так, в рассмотренном судом примере, сама петиция I-140 была восстановлен и отправлена  его бывшему начальнику на повторное рассмотрение. Его также обязали дать своему сотруднику возможность самостоятельно отвечать на любые будущие уведомления об отзыве. И теперь, если  после этого начальник решит отозвать одобрение петиции, работник вправе подавать прошение открыть заново или пересмотреть это решение и активно участвовать в этой процедуре.

А во втором решение содержится важное руководство для американских работодателей, которые переводят руководителей внутри компании по визам L-1. В принятом по этому поводу USCIS меморандуме указан следующий важный момент. Чтобы доказать, что сотрудник будет переведен для выполнения функций руководителя, нужно продемонстрировать, что:

• он будет выполнять четко определенную деятельность
• эта деятельность является необходимой  и ключевой в работе компании
• сотрудник будет находиться на высокой степени иерархии внутри компании
• сотрудник будет давать распоряжения по руководству ежедневными операциями компании.

Об этом решении мы уже писали более подробно раньше.

USCIS недавно опубликовало два важных решения офиса Административных апелляций, которые внесут серьезные изменения в иммиграционные процессы по рабочим визам.

Первое из них дает разъяснение о том, что обладатели рабочих иммиграционных виз, которые вправе перейти к другому работодателю или сменить работу, и которые в правильном порядке запросили об этом, являются заинтересованными сторонами и вправе принимать участие в процедуре отзыва их визовой петиции. Это не относится к заявителям по другим типам виз, а также ко всем последующим работодателям заявителей, которые поменяли работу. В решение указано, что оно разрешает противоречие между давними правилами и дальнейшим развитием законов. Ведь традиционно заявитель или работодатель всегда был единственной признаваемой стороной в этом процессе, то есть сам сотрудник не имел права участвовать в иммиграционном процессе, который начал работодатель. Это решение полностью меняет сценарий, и теперь сам работник становится стороной в иммиграционном процессе в определенных особых обстоятельствах. Такое новое прочтение было сделано, чтобы соответствовать новому Акту об американской конкурентоспособности в 21 веке, то есть является интерпретацией более новых законодательных правил.

Итак, отныне каждый переходящий на новую работу иностранный сотрудник будет полноправным участником иммиграционного процесса и может участвовать в процессе отзыва его визы, если таковой начнется по каким-либо причинам. Так, в рассмотренном судом примере, сама петиция I-140 была восстановлен и отправлена  его бывшему начальнику на повторное рассмотрение. Его также обязали дать своему сотруднику возможность самостоятельно отвечать на любые будущие уведомления об отзыве. И теперь, если  после этого начальник решит отозвать одобрение петиции, работник вправе подавать прошение открыть заново или пересмотреть это решение и активно участвовать в этой процедуре.

А во втором решение содержится важное руководство для американских работодателей, которые переводят руководителей внутри компании по визам L-1. В принятом по этому поводу USCIS меморандуме указан следующий важный момент. Чтобы доказать, что сотрудник будет переведен для выполнения функций руководителя, нужно продемонстрировать, что:

• он будет выполнять четко определенную деятельность
• эта деятельность является необходимой  и ключевой в работе компании
• сотрудник будет находиться на высокой степени иерархии внутри компании
• сотрудник будет давать распоряжения по руководству ежедневными операциями компании.

Об этом решении мы уже писали более подробно раньше.

Федеральный Суд отменил задержку исполнения новой иммиграционной визы для предпринимателей.

1-го декабря 2017г. федеральный судья Джеймс Босберг отменил постановление Администрации Трампа, которое остановило исполнение нового правила обамовской эпохи, позволяющее определенным иностранным предпринимателям получать особый иммиграционный пароль - право временного въезда в страну без визы и гринкарты. 
«Правило о Международном Предпринимательстве» должно было вступить в силу 17 июля 2017г., однако прямо перед этим Департамент Внутренней Безопасности выпустил «Положение о Задержке», отложив оригинальную дату до 14 марта 2018г. Суд отметил, что агентство предприняло этот шаг, без всяких официальных комментариев, что обычно требуется от такого рода указов. По заявлению истцов, у Департамента отсутствовали основания вмешиваться в политику и соответственно сам запрет является недействительным. 
Суд отметил, что Департамент Внутренней Безопасности обамовских времен принял это правило, чтобы привлекать иностранных предпринимателей создавать и развивать стартапы, которые имеют большой потенциал развития в Америке. Считалось, что привлечение их в страну положительно повлияет на экономику, так как создаст деловую активность, инновации и динамику и дополнительные рабочие места. Без этого правила у этой категории бизнесменов не было бы возможности въехать в страну, так как такой визовой категории просто не было. Однако исполнительная власть не имеет полномочий вводить новые визовые категории, поэтому был найден выход: сделать временный статус, который позволяет физически находиться на территории страны в течение определенного периода. 
Чтобы подходить под эти критерии и получить въезд в страну на период до 30 месяцев (с возможностью продления еще на 30 месяцев в зависимости от определенных условий), предпринимателю обычно понадобиться продемонстрировать следующее: 
1. Способность запустить стартап в США в течение 5 лет после въезда 
2. Обладать не менее чем 10% долей в компании, а также играть центральную роль в ее деятельности и развитии
3. Продемонстрировать способность бизнеса к быстрому росту и созданию рабочих мест: получить как минимум $250,000 от проверенного инвестора в США или как минимум $100,000 от правительственных учреждений в виде грантов.
Суд заметил, что Департамент внутренней безопасности «предумотрительно» пересмотрел финальную версию, а также изменил число необходимых инвестиций, определение самого понятия «предприниматель» и «стартап». За шесть дней до вступления правила в силу, USCIS выпустили Положение о Задержке, а чуть позже было заявлено, что скорее всего само правило о международном предпринимательстве будет полностью отменено. 
Истцами выступили два иностранных гражданина, несколько американских компаний, а также Национальная ассоциация венчурных капиталистов. Все они заявили, что задержка Правила серьезно повлияет на их бизнес или инвестиции. Администрация Трампа возразила, что эти действия обоснованы серьезной причиной, которая позволяет действовать без предупреждения и комментариев, если сочтет, что это повредит общественному интересу. Однако же суд посчитал, что властям не удалось доказать такую необходимость, а также то, что уважительная причина не может быть результатом нерасторопности действий самого Департамента. Суд справедливо сделал следующий вывод: отменить постановление о задержке международного правила о предпринимательстве, а если Департамент имеет дополнительные причины возражать, то может подать аппеляцию.

Интересное Решение по Рабочим Визам: Претенденты на Визу Имеют Право Получать Извещения и Опротестовать Решения После Отзыва Петиции Работодателем.

По общему правилу контроль над петицией по рабочим визам как правило осуществляет работодатель/заявитель. Сам работник/бенефициант петиции не может заставить заявителя поддерживать или продвигать так или иначе эту петицию. Соответственно, USCIS общается только с самими работодателями/заявителями посредством таких документов, как запрос дополнительных доказательств, различных одобрений, и даже сами уведомления о намерении отозвать одобренную петицию. Сам работник/бенефициант при этом не считается заинтересованной стороной с отдельным законным статусом и не имеет возможности подавать жалобы и прошения. Тем не менее, традиционное различие между заявителем/работодателем, работником/бенефициантом и заинтересованной стороной отходит в сторону в случаях, когда закон позволяет претенденту на рабочую визу уходить от первоначального работодателя и устраиваться на такую же или подобную работу. И хотя очевидно, что намерение первоначального работодателя, который подавал петицию, в данном случае и пропадает, сама эта петиция остается в силе, когда работник переходит на такую же или подобную работу к новому работодателю.

Недавно Административный офис по апелляциям принял важное решение, которое подтверждает, что претенденты на рабочую визу, которые переходят на такую же или подобную работу, имеют право получать уведомления относительно возможного отзыва их одобренной петиции I-140 для иностранного работника. USCIS также выпустила по этому поводу специальное руководство в форме меморандума.

Вообще, возможность иностранного сотрудника переходить на другую работу очень важна, так как очень часто происходят задержки одобрения формы I-485 по смене статуса на статус постоянного резидента. Если форма I-485 находится на рассмотрении более чем 180 дней, петиция остается действительной в том числе и в отношении нового рабочего места по той же или родственной профессии, для которой изначально была подана эта петиция. А ситуация бывает и такой, что петиции могут рассматривать и больше 10 лет! В эпоху Трампа поданные петиции I-485 вероятно будут рассматриваться более чем 180 дней, так как претендентам предстоит проходить личное интервью в местном офисе USCIS. И новый работодатель не обязан заново начинать процесс получения гринкарты от имени своего сотрудника, который был уже однажды получил одобрение, но от имени предыдущего работодателя. А что если USCIS решит отозвать уже однажды одобренную форму I-140, так как будет подозревать факт мошенничества со стороны работодателя, однако же работник на тот момент уже перешел на другую работу, кто же тогда должен получать все соответствующие уведомления?

Суды сошлись во мнении, что первоначальный работодатель не должен быть единственной стороной, которая получает уведомления, когда работник переходит к новому работодателю. Старый работодатель больше не будет принимать никакого участия в процессе. Сам работник – при условии, что петиция находится на рассмотрении уже более чем 180 дней, помимо этого может также восстановить первоначальную дату приоритета (то есть дату, когда он впервые заявил о своих иммиграционных намерениях) из оригинальной петиции I-140 и применить ее к новой форме, которую подает его новый работодатель. Таким образом получается, что сотрудник, которого изначально спонсировал работодатель по программе EB-3 в принципе может перейти в EB-2 через нового работодателя. Если же USCIS решит отозвать оригинальную петицию I-140, под угрозой будет не только форма I-485 по перемене статуса, но и сама перенесенная дата приоритета, отбрасывая сотрудника на много лет назад в очереди ожидания гринкарт по процедуре EB-3. Именно поэтому очень важно, чтобы кто-то еще, не имеющий субъективного интереса мешать процессу или вообще уже не работающий в бизнесе – каким иногда может быть прошлый работодатель, получал уведомления по петиции I-140.

Вообще, очень логично, чтобы весь процесс получения гринкарты контролировался самим работником. Сама идея дать мобильность сотрудникам, которые долго ждут своей очереди, в том, чтобы позволить им легко находить нового работодателя в этой же или похожей отрасли, на основании разрешения на работу, а не заставлять нового работодателя возиться с старой петицией. Однако же новый работодатель в любом случае должен будет предоставить письмо с официальным приглашением на новую работу.

Однако пока, к сожалению, судебная практика не выработала руководства для самой Службы гражданства и иммиграции о том, каким образом извещать претендентов, пока I-140 находится на рассмотрении, а работник перешел к новому работодателю. Сотрудники пока не имеют равных прав с работодателями в этом вопросе. Но по одному из судебных дел было указано, что сотруднику обязательно нужно давать право получить уведомление и отреагировать, когда одобренная петиция находится под угрозой. И это большой шаг вперед.

А Правило о высококвалифицированных сотрудниках, которое вступило в силу в январе этого года, говорит о том, что USCIS должна отправлять уведомления, в том числе и об отзыве, как работодателям, так и сотрудникам. Однако же сами основания, по которым USCIS может отозвать одобренную петицию I-140 достаточно широкие: существенная ошибка при одобрении петиции, мошенничество или осознанное ложное сообщение о существенном факте, отсутствие должного официального предложения о работе, противоречащая новая информация (которая раскрылась во время интервью), а также аннулирование трудовой аттестации.

Все недавно происходящие события можно расценивать как зеленый свет для USCIS ставить под сомнение и отзывать уже одобренные петиции I-140, особенно при Администрации Трампа, которая решительно заявила о намерении притормозить не только нелегальную, но и легальную иммиграцию: уже введены обязательные интервью для смены статуса, а также увеличено число визитов властей на рабочие места.

Опубликованы данные по гринкартам, выданным в процессе «цепной миграции»

Федеральное правительство впервые подсчитало количество гринкарт, которые были выданы между 2005 и 2015гг. иммигрантам, которые въехали в страну по восстановлению семьи как ближайшие родственники иммигрантов, которых уже впустили в США ранее. И эти данные стали, пожалуй, самыми подробным портретом так называемой «цепной миграции» за всю историю. 
Директор Службы Гражданства и Иммиграции сказал, что иммигранты по петициям своих иммигрантов-родственников уже давно приезжали в страну, и это всем известный факт. «Но сейчас мы впервые осознали настоящий масштаб этой проблемы. Выяснилось, что за десятилетний период США приняли к себе около 9.3 миллионов иммигрантв исключительно на основании семейных связей. И это более чем 70% от числа всех новоиспеченных иммигрантов этого периода. Такая ситуация прибавляет поток низкоквалифицированной рабочей силы в страну, и – по словам аналитиков – напрямую подрывает интересы американских рабочих меньшинств с похожей профессиональной квалификацией. «Такие цифры поистине сенсационные: они показывают, что иммиграция в Америку практически полностью склоняется в сторону семейной иммиграции». Мексика возглавляет этот список с цифрой 1.7 миллионов иммигрантов, далее идут Индия и Пакистан с 600,000, и Иран с 80,000. 
Ранее Президент Трамп открыто призвал демократов в Конгрессе заняться вопросом цепной миграции в любом ее виде на примере так называемых «Мечтателей»( или “Dreamers”, о которых мы неоднократно писали ранее), которых привезли в страну детьми. А республиканские сенаторы от штатов Арканзас и Джорджиа предложили полностью исключить преимущества, предоставленные не близким родственникам и взрослым членам семьи. Республиканцы заявляют, что недопустимо когда иммигранты сами определяют, кто будет следующими иммигрантами, независимо от их способностей, квалификации, и будущего вклада в экономику страны. Статистика показывает что большой процент новых иммигрантов получивших грин карту по воссоединению с семьей будут получать гос пособия или по старости или по инвалидности или просто не смогут найти работу в связи с низкой квалификацией и незнанием языка. 
Однако же очень интересные подробности раскрыла группа «Новая американская экономика», состоящая из 500 мэров и бизнес-лидеров, которые выступают за обстоятельную и разумную иммиграционную реформу. Они отметили, что 40% из 500 компаний в списке America’s Fortune были основаны иммигрантами или их детьми. Директор группы говорит о том, что несомненно нужно отдавать предпочтение более образованным и квалифицированным иммигрантам. Однако это вовсе не означает, что мы для этого должны разрушать семьи и препятствовать усилению общности людей. 
Но уже давно понятно, куда направлен вектор развития событий. Один из лидеров Сената Митч Макконел в заявлении каналу Fox News сделал отсылку к призыву Президента Трампа положить конец цепной миграции в обмен на любое решение по программе ДАКА. Сенатор объяснил, что прошлогодние выборы Президенты дали законодателю мандат издавать про-американские иммиграционные реформы, которые звучали в его президентской кампании. И добавил, что игнорировать призывы Администрации и ставить под угрозу национальную безопасность в угоду мелкой законодательной политики, например, выдача разрешений на работу нелегальным иммигрантам, для демократов будет равно политическому самоубийству. Вопрос не простой и продолжает быть горячей точкой дебатов между демократами и республиканцами

Как Правильно Определить Функцию Руководителя для Визы L-1? Новое Позитивное Роешение Апеляционного Суда в Пользу Компании.

Недавно Офис по административным апелляциям вынес решение по делу компании G-Inc., в котором дал важное руководство для американских работодателей, которые желают перевести внутри компании руководителей из иностранного подразделения или филиала по визе L-1. Дело в том, что по мере того как меняется сама корпоративная структура - от иерархической до более демократической - или "горизонтальной", роль менеджера-руководителя, который скорее управляет определенной важной функцией  внутри компании, нежели людьми, стала невероятно актуальной для понимания. В горизонтальной организации часто вообще отсутствуют разные уровни управления между руководством и рядовыми сотрудниками.

Итак, в этом решении указывается, что:

Чтобы доказать, что сотрудник будет управлять необходимой функцией внутри компании  работодатель должен показать, что эта функция является четко определенной функцией и эта функция является основной и принципиальной  для организации;

После того, как существенность и важность функции продемонстрирована, работодатель должен показать, что должность подходит под все критерии "управленческой функции" в соответствии с пунктом 101(a)(44)(A) Акта об Иммиграции и национальности, в частности что сотрудник будет в основном осуществлять управление функцией, а не исполнять ее, находиться на позиции верхнего уровня внутри организационной иерархии, а также осуществлять контроль над ежедневной деятельностью отдела.

А чуть ранее - в решении по другому делу - Офис по административным апелляциям постановил, что руководителю на визе L-1A, который в основном управляет функционально важным отделом, также может оказывать помощь персонал организации за пределами США, который исполняет текущие административные и операционные задачи. Естественно, что это возможно в наш век интернета и развитых коммуникационных технологий, и физическое присутствие вовсе не обязательно. В этом конкретном деле иностранным руководителем, который обратился за продлением визы L-1A  был президент и исполнительный директор американского филиала с головным офисом в Японии. USCIS отказала в продлении визы на том основании, что посчитала недостаточным число сотрудников в США, которые будут помогать руководителю в его управленческой функции. И поэтому ключевым вопросом в апелляции стал вопрос о том, доказал ли работодатель, что этот руководитель будет нанят именно для выполнения управленческой  функции в соответствии с пунктом 101(a)(44)(A) Акта об Иммиграции и национальности. Офис по административным апелляциям отменил решение, обосновывая тем, что руководитель будет продолжать полагаться на помощь восьми сотрудников за границей и двух сотрудников в США, а сам в основном будет выполнять именно управленческие функции. А ежедневные текущие задачи будут выполнять 10 сотрудников компании как в Японии, так и в США.

В последнем решении по делу G-Inc. более подробно раскрывается границы понятия "менеджер-руководитель". В этом деле виза нужна была для Руководителя по финансовому планированию и анализу в крупной международной тек-корпорации. Сначала руководителя перевели по визе L-1A для поиска возможностей для расширения компании на американском рынке. После двухлетней успешной деятельности было решено подать петицию на получение статуса постоянного резидента. Однако Служба гражданства и иммиграции отвергла петицию, указав, что работодатель не доказал, что сотрудник будет выполнять именно функцию руководства компаний. Офис по административным апелляциям ссылается на законодательное определение "управленческой функции": руководитель наблюдает и контролирует деятельность других сотрудников либо управляет принципиальной деятельностью внутри компании или департамента. А также далее разъясняет, что в компании может быть больше чем одна основная деятельность, например производство и развитие и продвижение продукта.  После того как работодатель доказал важность выполняемой менеджером функции, он должен далее доказать, что тот соответствует всем 4-м критериям компетентности.

В этом деле заявителем была крупная международная корпорация с более чем 8000 сотрудниками по всему миру. Однако более мелким компаниям не стоит опасаться, что критерии установленные в нем не относятся к ним.  Если в петиции четко определяется функция руководителя и доказано, что эта функция является принципиальной для деятельности организации, а также что сам менеджер будет обладать большой самостоятельностью в принятии решения, шансы на одобрение довольно высоки.   

Вообще надо отметить, что визу L-1 в последние годы подвергли ужесточенной проверке и критике, приводя аргументы о том что она дискриминирует американских сотрудников и наводняет страну дешевой иностранной рабочей силой. А сейчас Администрация Трампа еще сильнее взялась за дело: стали более частыми визиты в компании, информация о компаниях с иностранными сотрудниками публично раскрывается, а USCIS прекратила давать приоритет уже ранее одобренным визам. В рамках инициативы "Покупай американское и нанимай американцев" особо подчеркивается выбирать граждан США, а не иностранную рабочую силу. И в таких условиях особенно важно, что Офис по административным апелляциям поддержал не Президента, а реальные жизненные обстоятельства: ведь открытие филиалов иностранных компаний в Америке безусловно двигает вперед экономику и пргресс, создает новые рабочие места, которые в итоге идут на пользу прежде всего американскому потребителю, а найм иностранцев-управленцев наоборот способствует здоровой деловой конкуренции.

Истории успеха: Как Мы Получили О-1 Визу для Диджитал-Гиганта из Москвы в Рекордные Сроки

С.Р. – довольно известная фигура в цифровой среде в России: он создал и уже давно успешно продает программное обеспечение для автоматизации стратегий взаимодействия с заказчиками. С. известен как настоящий новатор: так, среди его последних задумок – реализация нейронных сетей и использование big data для оптимизации работы бизнесов.

А начинал свой карьерный путь в Белорусии, где еще в 1994г. в соавторстве с коллегами издал книгу по микропроцессорам, внеся несомненный вклад в развитие информационных технологий того времени.

20 октября октября мы отправили внушительный пакет документов в Службу гражданства и иммиграции: множественные публикации в медиа, впечатляющий список наград – как российских, так и международных, судейство и членство в профессиональных ассоциациях, а также более десятка рекомендательных писем от коллег и клиентов. Для того чтобы претендовать на визу О-1 по идее этого уже было бы достаточно. Однако так как у С. не только успешная компания в Москве, но и уже была зарегистрирована корпорация в США, мы также добавили документы по этим двум бизнесам: регистрационные, договоры аренды, сведение о зарплате и налоговых отчислениях. Сам процесс сбора и перевода документов на английский занял около двух месяцев.

А дальше случилось что-то из области фантастики: 6 ноября USCIS одобрила визу для С. через две недели после получения документов! Такое в практике иммиграционных адвокатов большая редкость: нам даже не пришлось платить за ускоренное рассмотрение (или premium processing), а это еще около $1250. Могло быть так,  что офицер Иммиграционной службы, который рассматривал петицию, слышал о С. и его продукте? Вполне. Ведь это действительно выдающийся проект в диджитал среде, и очень здорово, что именно нам С. доверил представлять свои интересы. Но скорее всего что действительно потрясло иммиграционную службу это очень детальный и профессионально составленный пакет документов, который мы подготовили! Придраться было просто не к чему.

Визы H-1B: Новые Препятствия

Служба гражданства и Иммиграции продолжает атаку на рабочие визы. Самое неприятное во всей ситуации то, что USCIS не только выискивает любую возможность, чтобы отвергнуть любой логический или законный аргумент, а то что чиновники теперь пытаются выставить любой свой контр-аргумент  - даже абсолютно не обоснованный - как решающий, лишь бы вынести решение об отказе в рабочей визе. Сейчас Служба вдруг внезапно начала отвергать экспертные мнения в поддержку позиции работодателя о классификации должности как требующей специальных знаний. 

Напомним: по закону, чтобы нанять иностранного сотрудника по специальной профессии и дать ему статус H-1B, работодатель должен показать в своей петиции, что эта позиция соответствует одному из следующих критериев:

1.     Обычно для работы по профессии требуется степень бакалавра или ее эквивалент

2.     Требование о наличии степени и диплома является обычным для этой отрасли в подобных организациях, либо как альтернатива - работодатель обязан показать, что его должность настолько сложна и уникальна, что может быть занята только профессионалом с ученой степенью

3.     Работодатель обычно требует наличие ученой степени либо ее эквивалента для этой позиции

4.     Суть обязанностей настолько специфична и сложна, что необходимый уровень знаний обычно привязан к получению степени бакалавра или более высокой степени

После первой волны атаки, где было объявлено, что любая должность, где H-1B сотруднику будет выплачиваться зарплата начального уровня (уровень 1), не является специальной профессией, в Службу посыпались возражения, так как это не имеет никакого законного обоснования. А теперь USCIS начала отвергать экспертные мнения, написанные квалифицированными экспертами, с подробным объяснением как и почему эта должность попадает под понятие специальной профессии. И аргументы чиновников уже не выдерживают никакой критики.

Работодатели довольно часто обращаются к экспертному мнению, когда необходимо продемонстрировать, что степень бакалавра или ее эквивалент обычно является минимальным требованием, чтобы начать заниматься данной профессией. Обычно в роли такого эксперта выступает профессор с богатым академическим опытом, который несомненно имеет возможность оценить способности множества студентов в своей профессиональной области, а также проанализировать, каким образом их образование применяется в той или иной индустрии. Эксперт также анализирует академические и профессиональные данные кандидатов по отношению к самой должности. До Трампа USCIS давала должное таким экспертным мнениям и уважали их, однако сейчас все меняется: мнения стараются дискредитировать. Отсюда пошли вот такие нелепые основания отказов в рабочей визе:

«Профессор не обосновал свое мнение на объективных доказательствах, а вместо этого перефразировал описание должности в соответствии с указаниями работодателя»;

«Мнение профессора не поддерживается цитатами из материалов исследования»;

«Профессор не учел особые черты компании работодателя»;

«Мнение профессора не соотносит его выводы с особыми конкретными аспектами деятельности работодателя»;

«Принимая во внимание ограниченный характер рассмотрения профессором обязанностей этой профессии, и на основании описания должности которую предоставил работодатель, USCIS придает меньше значения мнению профессора». 

Вообще, в иммиграционном законодательстве установлено, что подающий визовую петицию должен доказать, что он достоин получения статуса при наличии «более веских доказательств». Само понятие "наличия более веских доказательств" требует, чтобы доказательства демонстрировали, что петиция является правдивой, и доказательства «за» перевешивают сомнения «против».  Получается, что в соответствии с этим стандартом, во время рассмотрения петиции, офицер должен исследовать каждое доказательство на предмет отношения к делу, доказательственной силы, ценности и степени правдивости, как отдельно, так и в совокупности с другими доказательствами. И даже если возникают сомнения, если заявитель подает релевантные и обладающие доказательственной силой доказательства, которые способны убедить, что заявленные факты - скорее за, чем против - уже считается, что заявитель выполнил требования к доказательствам.

Но недавние отказы показывают, что USCIS как-то не спешит применять этот принцип. Откуда же такое недоверие к экспертам? Они ведь вовсе не обязаны посещать офис работодателя или подробно изучать рабочий процесс, чтобы дать экспертное заключение - на то они и эксперты, и достаточно просто составить основательное заключение. Тем более, в судебной практике, экспертное мнение может быть отвергнуто только в том случае, если оно не соответствует другим материалам дела либо вызывает недоверие по другим причинам. Служба гражданства и иммиграции вдруг решила пренебрегать и судебными прецедентами тоже.

Однако мы все же верим, что экспертное мнение - важная часть иммиграционной петиции и их нужно продолжать включать в доказательства. Во-первых, потому что в решениях по визам до сих пор присутствует доля случайности, и всегда есть шанс, что и экспертное мнение будет принято. С подачей каждого экспертного мнения имеет смысл приложить обоснование того, почему это мнение должно быть принято - тем самым как бы напоминая USCIS о существующем  стандарте. Надо продолжать отстаивать свою позицию.

Тем более, если USCIS будет продолжать отклонять экспертные мнения, она по сути ставит себя выше стандартов, установленных в Федеральных правилах предоставления доказательств. Отказы по таким основаниям нужно опротестовывать в Комиссию по административным жалобам (the Administrative Appeals Office).  Ну а если и они отказывают, далее уже в суде. И уже есть пример когда суд отменил решение Комиссии по административным делам на том основании, что та не приняла во внимание - когда отказала в выдаче рабочей визы менеджеру по персоналу в небольшой компании, так как посчитала, что должность была недостаточно сложна - экспертное мнение, в котором явно говорилось обратное: должность требует сложной совокупности навыков, которые приобретаются во время учебы в университете.

Истории Успеха. Writ of Mandamus.

Мы празднуем большую иммиграционную победу: наш давний клиент получил гринкарту в особом порядке судебного рассмотрения. Гринкарта пришла нам на почту, ну а дальше мы лично передали ее А. – да-да, вот так с ленточкой и в красивом конверте - вот он счастливый на фото. А. ждал этого момента два года и конечно они с супругой (она тоже получила вид на жительство как ближайший родственник) невероятно рады и довольны результатом. Ребята устроили праздничный ужин, а дальше отправились в мини-путешествие в Канаду. Теперь будучи полноправными американскими резидентами, они получают множество дополнительных возможностей: от покупки нового дома до расширения бизнеса в США.

Немного предыстории. А. уже несколько лет живет в Америке, а его карьерный путь действительно впечатляет – это более чем 10-летний опыт управления высокотехнологичными проектами по программному обеспечению в России.  В 2008г. он возглавил компанию в по облачным решениям, где занимался разработкой веб и мобильных приложений, а также проектов по базам данных, а также активно развивал свой собственный бренд. Когда удалось заключить крупный контракт с ведущим американским разработчиком, А. решил открыть филиал в США для работы над проектом облачного хранилища и синхронизации данных.

В 2012 году мы успешно оформили для А. визу L-1 как для руководителя вновь создаваемой американской компании – дочерней фирмы Российской компании. Мы эту визу дважды успешно продлили, тк компания продолжала расти и развиваться. В 2015 году мы с клинетом решили подавать сразу на гринкарту и изменение статуса, так как эта виза также не отменяет иммиграционных намерений. Вот тут-то нас и поджидали сложности. Мы подали форму на смену статуса в августе 2015г, но петиция застряла: сайт иммиграционной службы выдавал ответ о том, что по делу проводится дополнительная проверка, и неизвестно, когда будет решение. После множественных запросов мы получили стандартный имэйл от USCIS с таким же содержанием. Поэтому мы были вынуждены обратиться в суд с просьбой вынести судебный приказ должностному лицу о выполнении своих функций – свевременному рассмотрению и принятию решения - так называемый writ of mandamus. И это был иск не больше не меньше, а против самой Иммиграционной Службы и Генерального прокурора США.   

Что же это за иск? Writ of Mandamus - Это обращение в суд, чтобы по сути заставить госорган выполнить свои обязанности. В нашем случае – просьба принудить USCIS вынести наконец решение по делу. Американское законодательство гарантирует право гражданам на должное и своевременное рассмотрение своих запросов, а соответственно и право на обращение в суд за защитой этого права.  Однако надо понимать, что writ of mandamus - это вовсе не просьба вынести положительное решение, а всего лишь побуждение к действию: ведь решение Иммиграционной службы может быть как положительным, так и отрицательным. В большинстве случаев, как только иск подан в суд, иммиграционная служба быстро «находит» потерявшееся дело и принимает решение, чтобы избежать ответа перед судом, поскольку когда решение принято, дело в суде прекращаеться.  Хотя иногда такой шаг может привести к быстрому принятию негативного решения. Поэтому конечно нужно тщательно взвесить свои шансы на успех с адвокатом, прежде чем идти на этот шаг.

И сама судебная практика очень противоречива по таким делам: иногда судьи имеют разное мнение, удовлетворить такой иск или нет. Суды иногда обосновывают отказы тем, что не могут ускорить процесс, не зная деталей петиции на рассмотрении и все-таки оставляют это на усмотрение USCIS.

Ну что ж, мы на этот риск пошли, предварительно оценив ситуацию и в лучших интересах клиента. И этот риск дал желаемые результаты.  Поздравляем А. с этим успехом!

Запрет на въезд беженцам истек, но Трамп призывает продлить ограничения на въезд

120-ти дневный запрет Администрации Президента Трампа на въезд в США беженцам-представителям десятка национальностей истек 24 октября. Однако в этот же день Госдепартамент объявил, что необходима дополнительная проверка в отношении 11 национальностей из этого списка, которых ранее объявили представляющими опасность для Соединенных штатов. В течение следующих 90 дней их будут пускать в страну, тщательно проверяя каждое дело.

Секретарь Госдепартамента вместе с другими департаментами, в числе которых и Национальная разведка, направили соответствующий меморандум на подпись Президенту 23 октября. Судя по сообщениям чиновникам, хотя Госдеп и не включил 11 стран в новый меморандум, такие страны как Египет, Иран, Ливия, Мали, Северная Корея, Сомали, Южный Судан, Сирия и Йемен, а также палестинские граждане, проживающие на этих территориях. Особо отмечено, что эти страны стали считаться опасными после террористической атаки на башни-близнецы 11 сентября, и этот список расширялся по мере того как департаменты сотрудничали по выяснению обстоятельств.

В меморандуме говорится о том, что во время этого 90-дневного запрета, пока будет проводится подробный анализ возможных угроз, исходящих от этих стран, Госсекретарь и Департамент Госбезопасности будут приоритетно рассматривать петиции беженцев из других стран, не представляющих угрозу. Соответственным образом будут расформированы ресурсы, которые будут направлены на эту категорию беженцев, так как это будет занимать гораздо меньше времени, чем рассмотрение визовых петиций граждан из потенциально опасных 11-ти стран.

Госдепартамент также заявил, что члены семей беженцев, которые намереваются присоединиться к ним в США, должны будет пройти через дополнительную проверку - и это правило касается абсолютно всех национальностей.

Этот новый Указ, подписанный Трампом 24 октября, также отмечает, что в ближайшие 180 дней Генеральный прокурор подготовит отчет, в котором рассмотрит влияние поселений беженцев на национальную безопасность США, общественную безопасность, а также общее благосостояние страны. Прокурор также вправе давать любые рекомендации, которые сочтет нужными, чтобы соблюдать в первую очередь интересы страны.

В течение 90 дней после подписания, а также впредь ежегодно, Департамент внутренней безопасности будет решать стоит ли предпринимать какие-либо действия, чтобы устранить любые риски, связанные с допущением в страну беженцев. И если будет нужно, будут введены соответствующие изменения.

Президент Трамп заявил чуть ранее, что в 2018г. в США будет разрешено въехать всего 45, 000 беженцам - и эта самая низкая цифра с 1980г. когда был принят Акт о беженцах. Интересно, что Верховный Суд постановил, что не будет рассматривать ни законность, ни целесообразность Муслимского запрета на въезд, так как срок его действия уже истек. А другие указы Президента тем временем пробираются через нижестоящие суды - посмотрим, куда это в итоге приведет.

Иск, Поданный Судьей Ирано-Американского Происхождения, Завершился Победой.

Департамент Юстиции достиг мирового соглашения по иску иммиграционного судьи ирано-американского происхождения Эшли Табадор, которая заявила о том, что руководство запретило ей слушать дела с участием граждан иранского происхождения.  

Немного предыстории. В прошлом году судья по иммиграционным делам Эшли Табадор, проживающая в Лос-Анджелесе, Калифорния, подала в суд на Департамент Юстиции, заявляя о том, что приказ начальства дискриминировал ее конституционные права.  И буквально пару дней назад это начальство капитулировал: адвокаты Эшли заявили, что Департамент юстиции согласился не только отменить дискриминирующий приказ, но и пересмотреть свою политику по отводу судей, а также выплатить самой судье Табадор $200,000 в качестве компенсации.

 Эшли Табадор рассматривает иммиграционные дела с 2005 года. Она рассказывает, что ее битва с начальством началась три года назад, когда ее пригласили на встречу в Белый Дом вместе с другими лидерами Ирано-Американского коммьюнити. Эшли запросила у своего начальства разрешения и получила добро от руководства. Однако ее руководство при этом сообщило, что если она пойдет на встречу, ей будет рекомендовано заявить самоотвод от участия в производстве по всем иммиграционным делам с участием иранцев. А по возвращении из Вашингтона, как сама судья заявила в своем иске, эта рекомендация превратилась в приказ.

И  тогда коллеги-иммиграционные судьи заступились за Эшли.  А Президент Национальной ассоциации иммиграционных судей Дана Ли Маркс заявила в январе 2015г, что считает это дискриминацией на почве иранского происхождения судьи.  Известный иммиграционный адвокат Айра Курзбан, преподаватель по иммиграционному праву в Университете Майями, сказал, что поведение Министерства не имеет никакого логического обоснования: если взять этот отвод судьи за правило, тогда получается, что любой афро-американский судья никогда не должен рассматривать дела с участием карибских или африканских выходцев, или любой судья-еврей никогда не должен слушать дело иммигрантов из Израиля или с участием евреев.

Вообще сама процедура отвода судьи предполагает, что только сторона по делу может об этом попросить, если заподозрит судью в необъективности. Однако таких обвинений в адрес Эшли Табадор никогда не поступало.  В своем судебном брифе, юристы Департамента юстиции пытались убедить (неуспешно), что в качестве судьи по иммиграции на Табадор лежала ответственность соблюдать этические стандарты, включая важность недопущения предубеждения или пристрастия. Все иммграционные адвокаты которые выступали или вели дела перед судьей Табадор отмечают ее высокий професионализм, глубокое знание иммиграционного права и беспристрастность.  

Новые Преграды для Иностранных Сотрудников

Служба гражданства и иммиграции только что кардинально изменила инструции о порядке рассмотрения заявлений о продлении статуса по всем рабочим визам из формы I-129 (L-1B; О-1, H1-B) теперь офицеры будут проверять петиции о продлении статуса, уже полученного однажды, с такой же степенью доскональности, как и первоначальные петиции о его получении. А Директор Службы подчеркнул, что она будет на передовой позиции по поддержке инициативы Правительства усилить единство иммиграционной системы и защищать интересы американских рабочих. 
23 октября был выпущен меморандум, который отменяет предыдущие инструкции, которые требовали принятие к сведению предыдущие одобрения петиций при продлении статуса для одного и того же заявителя с неизменными обстоятельствами. 
Как и раньше, иммиграционные работники, рассматривающие заявки, должны тщательно рассматривать саму петицию и сопровождающие документы. Но теперь офицеров проинструктировали, что при продлении статуса – даже если обстоятельства заявителя и факты никак не изменились – нужно тем менее заново проверять каждый предоставленный документ так, как будто это новая петиция. Теперь при подаче петиции о продлении статуса офицер может запрашивать дополнительные документы, и бремя доказательства вновь лежит на заявителе в полной мере – так как будто это его первая подача. И получается, что все бремя доказывания, что заявителю все еще принадлежит уже имеющийся статус, будет снова лежать на заявителе – ведь офицер не будет воспринимать этот факт как должное. 
Инструкция-меморандум далее разъясняет еще раз, что бремя доказывания своего соответствия всегда лежит на заявителе в соответствии с INA § 291, а также критикует предыдущую политику за то, что она по сути пыталась переложить бремя составлять отдельный протокол для проверки, изменились ли обстоятельства заявителя или нет, на саму Иммиграционную Службу. Также добавляется, что предыдущая политика была непрактична и требовала много расходов для своего применения, особенно при обработке запросов по приоритетному рассмотрению. 
Меморандум также отменяет подобную политику отсылки к предыдущим решениям, которая изложена в Меморандуме по визе L-1B от 2015г. в отношении продления этого типа визы. В соответствии с той политикой офицерам также напоминали, что они должны принимать во внимание предыдущую экспертизу, за исключением особых случаев. Этот аспект меморандума больше не применяется. При этом новое руководство к счастью не относится к предыдущим положительным решениям по выдаче виз по программе EB-5 – все остается так же, как описано в Меморандуме от 2013г.: предыдущее положительное решение так же принимается во внимание.

В то же время мы видим, что по сути отмена ссылок на предыдущие решения не так уж много и меняет, так как USCIS в любом случае никогда раньше официально не ссылалась на свои предыдущие решения. И в предыдущей версии Меморандума тоже были достаточно широкие исключения, которые отменяли ее применение, если: 1) было установлено, что произошла существенная ошибка во время одобрения предыдущей петиции 2) произошло существенное изменение обстоятельств, или 3) возникли новые обстоятельства, которые негативно влияют на соответствие требованиям для получения статуса. И у самих заявителей, и у их иммиграционных адвокатов вошло в привычку никогда не воспринимать как должное, что офицер будет смотреть на то, что когда-то ранее иммиграционная служба уже одобрила их петицию.

Поэтому всегда при подаче на продление статуса лучше всего предоставлять исчерпывающую сопровождающую документацию так как будто это первая подача.

Но с другой стороны, это будет способствоват тому, что офицеры начнут выпускать необоснованные запросы дополнительных доказательств, что не только приведет к неопределенности самих работодателей – ведь они не смогут распланировать рабочий процесс, но и к полному хаосу в жизни иностранных сотрудников. И скорее всего большая часть таких запросов будет прелюдией к отказу в продлении статуса для людей, которые долгие годы жили и работали в штатах и привыкли всегда получать одобрение.

USCIS уже некоторое время планомерно выводит целые професси из списка H-1B, которые раньше без вопросов получили бы визы. Служба полагается на формальные описания профессий из Occupational Outlook Handbook (OOH), чтобы оправдать свои отказы. Например, если мы говорим о компьютерном аналитике, то видим, что степень бакалавра в информатике часто нужна, но не всегда требуется. Некоторые компании нанимают аналитиков с бизнес или гуманитарным образованием, которые просто умеют писать компьютерные программы. И именно это несоответствие USCIS часто использовала, чтобы отвергнуть петиции, поданные от имени работника на эту позицию.

Сейчас в стране много иностранных работников, которые терпеливо ждут статус постоянного резидента уже несколько лет только из-за того, что накопилось много других петиций, и их кейсы рассматривают во вторую и третью очереди. И им возможно придется подавать на очередное продление своего статуса, и в итоге будут находиться в H-1B уже более 6-ти или даже больше лет. А тут USCIS с их новой политикой снова заново начнет сомневаться в их легитимности.

А теперь про стартапы и предпринимателей. В прошлые годы многие получали H-1B или O-1A/1B через свои собственные стартапы на основе очень информативного и продуманного портала о возможных путях предпринимателя-иммигранта - Entrepreneur Pathways Portal. Но к нашему огромному сожалению заменили обычной информацией ни о чем – просто перечислив типы виз. Четкое руководство о том, как лучше использовать визы H-1B, L-1 или O просто исчезло. Ну а раз офицер больше не должен принимать во внимание предыдущее одобрение визы, и само руководство для предпринимателей исчезло, запросы на продление статуса CEO стартапов тоже станут мишенью для дополнительных вопросов, а значит и рисков. Предыдущая политика была намного целесообразней, так как находилась в гармонии с нормативными актами, которые ясно оговаривали, что при продлении статусов -1B, O-1, L-1 и P заявителям не нужно подавать те же самые сопровождающие доказательства. 
В Меморандуме особо отмечается, что он полностью соответствует первостепенным задачам Иммиграционной Службы, которые в прежде всего направлены на защиту интересов американских рабочих. Однако таких задач вовсе не стояло во время одобрения первоначальной петиции. Так же как и все остальные инициативы трамповской администрации, упразднение ссылок на предыдущие одобрения виз – логичное продолжение его указа Buy American Hire American (BAHA). Этого указа и в помине не было, когда Конгресс создавал положения о визах H-B, L, E, O и P в Законе о национальности и иммиграции. А если копнуть глубже в историю создания этих виз, мы увидим, что первоначально виза L-1 была направлена на то, чтобы помочь исключить проблемы, с которыми сталкивались американские компании, которым нужно было переводить ключевых сотрудников внутри компании. В самом тексте Закона об иммиграции прямо указывалось, что целью этой визы является создание более высоких заработков для американских рабочих и защитить их иммиграционные интересы. И далее еще более развернуто о том, что иностранный сотрудник по визе H-2B допускается в страну только тогда, когда в США невозможно найти американского гражданина на эту позицию. Даже в отношении виз H-1B Конгресс особо требовал от работодателей проводить аттестации по заработной плате совместно с Департаментом труда, но в отношении американских рабочих такой аттестации не требовалось, за исключением случаем, когда такие работодатели были зависимы от программы H-1B и не имели привилегированных сотрудников. Таким образом получается, что если бы Конгресс стремился к той же цели по визам L, H-1B, O или P, что и указ о BAHA, он бы ясно это сформулировал в законе об Иммиграции. И совершенно глупо и нелогично отменять ссылки на предыдущие решения по визам, только потому что USCIS пожелала рассматривать петиции по принципам BAHA.
Мы видим, что Президент Трамп чуть ли не каждый день понемногу изменяет иммиграционную канву страны. Куда это приведет – узнаем в следующей серии.

Летите в США? Приготовьтесь к дополнительным проверкам.

Начиная с сегодняшнего дня пассажиры международных рейсов, которые направляются в США, должны будут вынуждены проходить короткие интервью перед тем, как сесть в самолет. Air France, Lufthansa, Emirates и Cathay Pacific подтвердили, что уже начали интервьюировать пассажиров во время проверки документов, регистрации или у выхода на посадку. 
Новая процедура является частью инициативы, объявленной в июне Департаментом внутренней безопасности и Управлением транспортной безопасности, когда те попросили авиакомпании предоставлять списки пассажиров в целях удовлетворения усиленных требований, введенных сенатором Келли. Так же, как и требование об электронном досмотре, более строгий досмотр пассажиров будет проходить в 280 аэропортах в 105 странах которые обслуживают более чем 2000 рейсов. 
Хотя многие авиакомпании выбрали проводить интервью, опции этим не ограничиваются. Инициатива небезызвестного сенатора Келли стала реакцией на множество веб-угроз гражданской авиации. Всем известно, что террористы пытаются пронести взрывные вещества внутри лэптопов и других электронных дивайсов на борт. Сенатор заявил, что власти вводят такие меры, чтобы раз и навсегда закрыть проблему авиа-угроз, и это должно создать безопасные условия для путешествия пассажиров и предотвратить террористические акты. А представитель Управления транспортной безопасности добавил, что все эти нововведения будут понятно озвучены и постоянно улучшаться. 
При всем при этом, слова о том, что добросовестные путешественники – как деловые, так и туристы, всегда приветствуются, и в США им рады – конечно звучат неуверенно. Ведь ясно, что все это - продолжение ужесточения трамповской политики по иммиграции, которая под вполне понятным предлогом защищать национальные интересы, затронет и порядочных граждан – как путешественников, так и иммигрантов.