Служба гражданства и Иммиграции продолжает атаку на рабочие визы. Самое неприятное во всей ситуации то, что USCIS не только выискивает любую возможность, чтобы отвергнуть любой логический или законный аргумент, а то что чиновники теперь пытаются выставить любой свой контр-аргумент - даже абсолютно не обоснованный - как решающий, лишь бы вынести решение об отказе в рабочей визе. Сейчас Служба вдруг внезапно начала отвергать экспертные мнения в поддержку позиции работодателя о классификации должности как требующей специальных знаний.
Напомним: по закону, чтобы нанять иностранного сотрудника по специальной профессии и дать ему статус H-1B, работодатель должен показать в своей петиции, что эта позиция соответствует одному из следующих критериев:
1. Обычно для работы по профессии требуется степень бакалавра или ее эквивалент
2. Требование о наличии степени и диплома является обычным для этой отрасли в подобных организациях, либо как альтернатива - работодатель обязан показать, что его должность настолько сложна и уникальна, что может быть занята только профессионалом с ученой степенью
3. Работодатель обычно требует наличие ученой степени либо ее эквивалента для этой позиции
4. Суть обязанностей настолько специфична и сложна, что необходимый уровень знаний обычно привязан к получению степени бакалавра или более высокой степени
После первой волны атаки, где было объявлено, что любая должность, где H-1B сотруднику будет выплачиваться зарплата начального уровня (уровень 1), не является специальной профессией, в Службу посыпались возражения, так как это не имеет никакого законного обоснования. А теперь USCIS начала отвергать экспертные мнения, написанные квалифицированными экспертами, с подробным объяснением как и почему эта должность попадает под понятие специальной профессии. И аргументы чиновников уже не выдерживают никакой критики.
Работодатели довольно часто обращаются к экспертному мнению, когда необходимо продемонстрировать, что степень бакалавра или ее эквивалент обычно является минимальным требованием, чтобы начать заниматься данной профессией. Обычно в роли такого эксперта выступает профессор с богатым академическим опытом, который несомненно имеет возможность оценить способности множества студентов в своей профессиональной области, а также проанализировать, каким образом их образование применяется в той или иной индустрии. Эксперт также анализирует академические и профессиональные данные кандидатов по отношению к самой должности. До Трампа USCIS давала должное таким экспертным мнениям и уважали их, однако сейчас все меняется: мнения стараются дискредитировать. Отсюда пошли вот такие нелепые основания отказов в рабочей визе:
«Профессор не обосновал свое мнение на объективных доказательствах, а вместо этого перефразировал описание должности в соответствии с указаниями работодателя»;
«Мнение профессора не поддерживается цитатами из материалов исследования»;
«Профессор не учел особые черты компании работодателя»;
«Мнение профессора не соотносит его выводы с особыми конкретными аспектами деятельности работодателя»;
«Принимая во внимание ограниченный характер рассмотрения профессором обязанностей этой профессии, и на основании описания должности которую предоставил работодатель, USCIS придает меньше значения мнению профессора».
Вообще, в иммиграционном законодательстве установлено, что подающий визовую петицию должен доказать, что он достоин получения статуса при наличии «более веских доказательств». Само понятие "наличия более веских доказательств" требует, чтобы доказательства демонстрировали, что петиция является правдивой, и доказательства «за» перевешивают сомнения «против». Получается, что в соответствии с этим стандартом, во время рассмотрения петиции, офицер должен исследовать каждое доказательство на предмет отношения к делу, доказательственной силы, ценности и степени правдивости, как отдельно, так и в совокупности с другими доказательствами. И даже если возникают сомнения, если заявитель подает релевантные и обладающие доказательственной силой доказательства, которые способны убедить, что заявленные факты - скорее за, чем против - уже считается, что заявитель выполнил требования к доказательствам.
Но недавние отказы показывают, что USCIS как-то не спешит применять этот принцип. Откуда же такое недоверие к экспертам? Они ведь вовсе не обязаны посещать офис работодателя или подробно изучать рабочий процесс, чтобы дать экспертное заключение - на то они и эксперты, и достаточно просто составить основательное заключение. Тем более, в судебной практике, экспертное мнение может быть отвергнуто только в том случае, если оно не соответствует другим материалам дела либо вызывает недоверие по другим причинам. Служба гражданства и иммиграции вдруг решила пренебрегать и судебными прецедентами тоже.
Однако мы все же верим, что экспертное мнение - важная часть иммиграционной петиции и их нужно продолжать включать в доказательства. Во-первых, потому что в решениях по визам до сих пор присутствует доля случайности, и всегда есть шанс, что и экспертное мнение будет принято. С подачей каждого экспертного мнения имеет смысл приложить обоснование того, почему это мнение должно быть принято - тем самым как бы напоминая USCIS о существующем стандарте. Надо продолжать отстаивать свою позицию.
Тем более, если USCIS будет продолжать отклонять экспертные мнения, она по сути ставит себя выше стандартов, установленных в Федеральных правилах предоставления доказательств. Отказы по таким основаниям нужно опротестовывать в Комиссию по административным жалобам (the Administrative Appeals Office). Ну а если и они отказывают, далее уже в суде. И уже есть пример когда суд отменил решение Комиссии по административным делам на том основании, что та не приняла во внимание - когда отказала в выдаче рабочей визы менеджеру по персоналу в небольшой компании, так как посчитала, что должность была недостаточно сложна - экспертное мнение, в котором явно говорилось обратное: должность требует сложной совокупности навыков, которые приобретаются во время учебы в университете.