В последнее время в связи с ужесточившейся иммиграционной политикой, которая затрагивает практически каждую визовую категорию, в том числе для лиц с выдающимися способностями, подающими на визу EB-1, суды становятся местом, где отказы UCSIC могут быть оспорены и визы выдаются тем, кто по всем законным параметрам заслуживают этого.
Одним из таких судебных прецедентов стало дело Kazarian v. USCIS, 2010, так как именно в этом решении были приведены однообразные и четкие критерии принятия положительного решения, а именно: заявители с неординарными способностями не обязаны предоставлять особые доказательства того, что они этими способностями обладают. То есть, если требуется предоставить доказательства наличия научных публикаций, совсем необязательно, чтобы сам журнал входил в число топ. Однако, к сожалению, это же решение привело к установлению так называемого «двухступенчатого подхода» к рассмотрению этих петиций.
Виза EB-1 выдается тем, кто имеет - и может доказать- выдающиеся способности в науке, искусстве, образовании, бизнесе либо спорте, и обладает международным признанием и наградами. Отличительная особенность этой визы в том, что заявителю не нужен работодатель, то есть петицию на гринкарту можно подавать самостоятельную. Доказательством выдающихся способностей при этом служат однократная крупная международная награда (типа Нобелевской премии, Оскар или Грэмми), либо соответствие любым из трех из 10-ти критериев, о которых мы писали ранее.
В деле Kazarian v. USCIS главным камнем преткновения стало определение того, что понимается под авторством научной статьи и в каком СМИ она должна быть опубликована - в отраслевом, профессиональном или деловом? Именно на этом основании дело было пересмотрено, так как закон прямо говорит о том, что отраслевая принадлежность СМИ не имеет значения, то есть главное – это наличие авторства. Также в законе нет ни слова о том, что нужно принимать во внимание реакцию научного сообщества на такие статьи – и это стало очередным вольным трактованием USCIS по данному конкретному делу, которое в итоге привело к тому, что претендентам по сути нужно пройти две стадии отбора. Первая (которой похоже уже недостаточно для одобрения визы) – соответствие 3-м критериям из десяти чтобы доказать неординарные способности, и вторая – туманная процедура финального определения являются ли такие способности на самом деле неординарными. Именно на второй стадии USCIS может оценивать реакцию научного сообщества как определяющий фактор для утверждения экстраординарной способности и одобрения визы. В догонку этого решения Администрация издала Меморандум в котором закрепила необходимость второй ступени после того как 3 из 10 критериев установлены – “final merit determination” - «финального определения заслуг».
Можно ли каким-то образом противостоять таким вольным интерпретациям иммиграционной службы и все-таки успешно проходить все испытания на пути к EB-1? Да, в законе и судебной практике есть несколько зацепок и прецедентов для этого – давайте рассмотрим их. Один из них говорит о том, что после установления 3 из 10 критериев, при рассмотрении второй ступени бремя доказывания лежит не на самом заявителе, а на иммиграционной службе, заявителя априори следует рассматривать как обладателя экстраординарных способностей, если нет веских причин полагать иное. Также следует помнить о том, что для спортивных игроков виза EB-1 по своей законной сущности вовсе не является эксклюзивной прерогативой чемпионов – любой спортсмен который соответствует критериям может доказать свою экстраординарную способность.
Таким образом, двустороннее и неясное толкование и судебная практика позволяют сделать успешной стратегией в суде настаивать на факте, что правило финального определения заслуг (тот самый шаг два) не может применяться в данном конкретном случае, а также предложить переложить бремя доказывания обратного на USCIS. Так, например, если заявитель удовлетворяет 3-м из 10-ти критериев, адвокату следует делать упор на факт того, что заявитель принадлежит к элите в своей индустрии, получил национальное или международное признание своих заслуг, и подчеркивать только самые сильные доказательства. Более того, можно взять на вооружение само правило финального определения заслуг и привести в качестве доказательств рекомендации от уважаемых лиц и государственных органов. Ну и конечно же стоит напомнить USCIS о том, что правило финального определения заслуг полагается на презумпцию достоверности предоставляемых доказательств.